Niezgodność oferty ze specyfikacją a zatrzymanie wadium

Walka o uzyskanie kontraktu publicznego niejednokrotnie skłania przedsiębiorców do podjęcia ryzyka udziału w przetargu pomimo świadomości, iż ich produkt lub usługa nie są w stanie spełnić wymogów postawionych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferenci chcą mimo to próbować, a przede wszystkim chcą, biorąc udział w postępowaniu, zyskać możliwość zapoznania się z ofertami składanymi przez konkurentów.

Oferta nie spełniająca wymogów specyfikacji podlega odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych). Nie jest to jednak jedyne ryzyko związane ze złożeniem oferty niezgodnej ze specyfikacją. Składając świadomie ofertę nie odpowiadającą warunkom SIWZ, można narazić się na utratę wpłaconego wadium.

Stosownie do postanowienia art. 46 ust. 4a PZP, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy PZP, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Zgodnie z opinią zamieszczoną na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, która jak należy przyjmować wyraża stanowisko UZP w omawianej kwestii, „przepis ten stwarza materialno-prawną podstawę do zatrzymania wadium przez zamawiającego w przypadku zaistnienia sytuacji w nim opisanej. Według uzasadnienia z dnia 24 kwietnia 2008 r. do projektu ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), uregulowanie zaproponowane w art. 46 ust. 4a ustawy PZP ma na celu przeciwdziałanie sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w porozumieniu może powodować, iż zamówienie udzielane jest działającemu w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę.Wykonawcy ci mogą bowiem celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP. Celem regulacji zawartej w art. 46 ust. 4a ustawy PZP jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił żądanych dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z sytuacją wykonawców, którzy uchylają się od zawarcia umowy, bądź nie wnoszązabezpieczenia należytego wykonania umowy.”

Warunkiem koniecznym zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP jest uprzednie wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP do uzupełnienia brakujących dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw. Zgodnie z postanowieniem art. 26 ust. 3 ustawy PZP, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy, zawierające błędy, lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Tak więc w świetle brzmienia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy PZP wezwanie wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw ma charakter obligatoryjny, z wyjątkiem sytuacji, gdy oferta danego wykonawcy podlega odrzuceniu z innych przyczyn (art. 89 ust. 1 ustawy PZP) lub gdy zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania (por. art. 93 ust. 1 i art. 93 ust. 1a ustawy PZP).

Oferta, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zasady powinna zatem ulegać odrzuceniu. Niemniej jednak, w celu oceny czy oferta wykonawcy odpowiada treści SIWZ, zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 PZP, a wówczas wykonawca może byćzobowiązany do przedstawienia dokumentu, z którego będzie wynikać, że oferowane przez niego urządzenia spełniająwarunki SIWZ. W myśl postanowienia art. 26 ust. 3 ustawy PZP, złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynąłtermin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Zamawiający jest zobowiązany do zatrzymania wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na obligatoryjne wezwanie do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw, które w terminie składania wniosków albo ofert nie zostały złożone, zostały złożone z błędami lub wadliwe, nie uzupełni ich w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Jak wskazano w opinii UZP, powyższy przepis wprowadza zatem bezwzględną sankcję utraty wadium przez wykonawcę,który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie przedłoży dokumentów lub oświadczeńpotwierdzających spełnianie: (1) warunków udziału w postępowaniu, (2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego – wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert, albo pełnomocnictw. Wykonawca może uchronić się przed zatrzymaniem jego wadium wyłącznie w przypadku, gdy udowodni, iż nie uzupełnienie wskazanych przez zamawiającego dokumentów wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie (arg. art. 46 ust. 4a in fine). Obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP w następstwie nieuzupełnienia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy PZP, dotyczy wszystkich wykonawców, bez względu na ich szanse w uzyskaniu zamówienia.

W okolicznościach, o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy PZP, zamawiający jest zobowiązany do zatrzymania wadium niezależnie od formy, w jakiej zostało ono złożone, a więc zarówno pieniężnej wraz z odsetkami, co zostało wprost wyartykułowane w treści omawianego przepisu, ale również w innych formach, w których stosownie do art. 45 ust. 6 ustawy PZP wykonawca jest uprawniony wnosićwadium.

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej częściowo wskazuje na korzystną dla wykonawcy interpretację omawianych przepisów, zgodnie z którą z wypełnieniem dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy PZP mamy do czynienia wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni dokumentów (oświadczeń,pełnomocnictw). W wyroku z dnia 9 marca 2009 r. (znak: KIO/UZP220/09) Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła wcześniej wyrażone stanowisko (wyrok z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. KIO/UZP1530/08), zgodnie z którym „art. 46 ust. 4a ustawy PZP, z uwagi na jego restrykcyjny charakter, powinien być interpretowany w sposób ścisły. W tym przypadku chodzi o brak „fizyczny” dokumentu lub oświadczenia, tzn. nie uzupełnienie, a nie także o brak w rozumieniu złożenia dokumentu nie potwierdzającego spełniania warunków udziału w postępowaniu”.Taka wykładania przedmiotowego przepisu ogranicza jego zastosowanie wyłącznie do sankcjonowania bierności wykonawców w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. W konsekwencji, zdaniem UZP, przepis ten „traci swój walor jako metoda eliminacji „zmów wykonawców”, gdyż wykonawca, który złożył tańszą ofertę ma możliwość wycofania się z postępowania i odzyskania wadium w następstwie przedłożenia na wezwanie zamawiającego jakiegokolwiek dokumentu, nawet takiego, którym wcześniej się już posłużył”.

Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych powyższa wykładnia art. 46 ust. 4a ustawy PZP pozostaje jednak w sprzeczności z literalnym brzmieniem tego przepisu. W przepisie tym bowiem mowa jest wprost o niezłożeniu dokumentów lub oświadczeń,o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, oraz pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego dokonane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Przy czym, należy podkreślić, iż zgodnie z utrwaloną wykładnią przepisu art. 26 ust. 3 ustawy PZP, obowiązek wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeńdotyczy nie tylko sytuacji, w której wykonawca nie złożył fizycznie wymaganych dokumentów lub oświadczeń, ale także sytuacji, w której ze złożonych dokumentów lub oświadczeń nie wynika potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do samego wykonawcy, jaki i oferowanych przez niego dostaw, usług lub robót budowlanych.

Z uwagi na fakt, iż przepis art. 46 ust. 4a ustawy PZP odnosi się wprost do art. 26 ust. 3 ustawy PZP, należy uznać, iż ocena, czy w świetle art. 46 ust. 4a ustawy PZP wykonawca złożył – na wezwanie zamawiającego - wymagane dokumenty lub oświadczenia, winna być dokonywana według tych samych zasad, co ocena dokonywana na gruncie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. W konsekwencji zdaniem UZP należy uznać, iż przez niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego w świetle art. 46 ust. 4a ustawy PZP należy rozumieć nie tylko przypadek bierności wezwanego wykonawcy, gdy w ogóle nie składa dokumentu lub oświadczenia wskazanego w wezwaniu (brak fizyczny dokumentu), ale także sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego. Taka wykładnia art. 46 ust. 4a ustawy PZP odpowiada zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych ratio legis tego przepisu.

Z kolei z sytuacją, w której niezłożenie dokumentów żądanych przez zamawiającego wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, mamy zdaniem UZP do czynienia - w świetle art. 46 ust. 4a ustawy PZP – „w przypadku, gdy niemożnośćprzedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzającego spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, wynika z faktu, iż obiektywnie wykonawca ten, jak i oferowane przez niego usługi, dostawy lub roboty budowlane, nie spełniają tych warunków lub wymagań. Tym samym, obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP nie będzie dotyczył tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że niespełniali warunków udziału w postępowaniu (np. nie legitymowali się określonym doświadczeniem), jak też, pomimo że oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego”. Powstaje pytanie, jak odróżnić sytuację, gdy wykonawca lub jego produkt nie spełniają tych warunków „obiektywnie” od działania określanego przez UZP jako „zmowa wykonawców”. Konkluzja, iż zatrzymanie wadium nie grozi wykonawcy, który złożył ofertę pomimo, iż jego produkt czy usługa nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego, wydaje się być sprzeczna z argumentacją całej opinii, mocno akcentującą, iż sankcjonowane utratąwadium ma być nie tylko fizyczne niezłożenie dokumentów, lecz także złożenie takich, które nie potwierdzają spełnienia warunków wymaganych przez zamawiającego.

Przepis art. 46 ust. 4a ustawy PZP nie znajdzie również zastosowania w sytuacji, gdy wykonawca zostanie wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 lub w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy PZP.

Analiza treści opinii prezentującej stanowisko UZP w sprawie zatrzymania wadium, jak też orzecznictwa KIO i sądów prowadzi do wniosku, że istnieje ryzyko – którego stopień trudno oszacować, gdyż ocena konkretnej sprawy może się zasadniczo różnić w zależności od składu KIO lub sądu powszechnego rozpoznającego daną sprawę, iż oferta wykonawcy pomimo, iż nie odpowiada treści SIWZ, nie zostanie przez zamawiającego odrzucona, zamawiający zwróci się o przedłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego, wykonawca nie przedłoży takiego dokumentu lub przedłoży dokument o innej treści niż wymagana przez zamawiającego, a w konsekwencji zamawiający zatrzyma wadium.

Bez wątpienia natomiast wykonawca nie może zignorować wezwania zamawiającego do przedłożenia dokumentów, gdyż brak jakiejkolwiek reakcji będzie siębezwzględnie wiązał z sankcją zatrzymania wadium (jako że działanie takie jest wówczas obligatoryjne dla zamawiającego).

Wykładnia art. 46 ust. 4a PZP prezentowana przez Urząd Zamówień Publicznych różni się od tej, która przeważa w orzecznictwie KIO. W komentarzach do analizowanego przepisu również spotyka się zdania podzielające interpretację UZP, pojawiła się ona także w orzeczeniach niektórych sądów powszechnych – np. w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 16 lipca 2009 r., XIX Ga 268/09, niepubl., w którym sąd ten zauważył: „Nawet jeśli u podstaw zmiany przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp legła potrzeba przeciwdziałania procederowi umyślnego i celowego nieuzupełniania dokumentacji na wezwanie zamawiającego dla uzyskania zamówienia za cenę wyższą niż faktycznie umożliwiająca jego wykonanie, z treści wskazanego przepisu nie wynika takie zawężenie jego zastosowania, tj. aby jedynie w takim przypadku miał on zastosowanie. Wręcz przeciwnie, przepis ten jest sformułowany szeroko i powinien mieć zastosowanie do każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, bowiem przedłożenie na wezwanie dokumentu innego niż żądał zamawiający de facto oznacza fizyczny brak prawidłowego dokumentu".

A zatem, złożenie oferty świadomie nie spełniającej warunków SIWZ musi uwzględniać ryzyko utraty wadium, a co najmniej konieczności sporu sądowego w celu dochodzenia zwrotu zatrzymanego wadium, w sytuacji niejednolitych interpretacji przyjmowanych przez UZP, KIO i sądy powszechne.

W niniejszym opracowaniu odniesiono się do opinii prawnej zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych.

Link do opinii UZP »